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六项基本原则及每项基本原则内在的若干具体原则形成了一个原则群落。
具体来说,法律全维度实施的原则有二:全面实施原则和持续实施原则。法律实施对人的依赖还表现在对主体的知识与能力等的依赖上。
[102]当该选择与法律的宗旨严重背离时,必须予以禁止。在执法过程中,形式主义严重,过度依赖强制力,执法简单粗暴,极易激化社会矛盾。选择性守法违背了依法实施和全面实施原则。这意味着,法律实施的基本原则必须有的放矢,反映并进而回应法律运行中的基本矛盾和现实问题。【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2018年 【期号】 4 进入专题: 法律实施 一般特性 基本原则 。
这意味着,对于法律实施的特性和原则,亦可从这些维度进行深入探索和反思检证。依法实施还涉及法律实施中如何应对舆论的问题。3.威慑优先原则 提升法律实施效能的另一个重要途径是提升法的威慑力。
正是因为法律实施具有规则依赖性,法律质量不高被视为法律难以实施的直接原因。法律的实施要明确自身作用的边界。[85][德]V•诺依曼:《社会国家原则与基本权利教条学》,娄宇译,《比较法研究》2010年第1期,第146-160页。当前,全社会对法律实施的重要性已经形成了基本共识,对法律实施中普遍存在的问题也有同感,对于法律实施中的具体问题和局部特征的研究较为充分。
政府守法的原则是可为法律明文许可之行为。[18] 三分法将法律实施划分为法的遵守、法的执行和法的适用。
[107]参见许安标:《配套法规建设与法律的有效实施》,《华东政法大学学报》2008年第1期,第109页。法律的公开实施是法律实施的基本要求,这也导致法律实施必然无法回避社会舆论的影响。整体来看,法律实施过程中的沟通,对于提升法律实施的综合效益大有裨益。六项基本原则及每项基本原则内在的若干具体原则形成了一个原则群落。
它们亦协调着重复进行的人类互动。但值得注意的是,已有的对法治原则的提炼,更多聚焦于法律(立法)本身。实践中,执法不及时、不彻底、不连续和不持久的情况时有发生,但更值得关注的是人为开展的非持续(运动式)执法。这里的知识不仅包括法律知识,还包括社会知识。
[77]运动式执法的初衷是要解决一些执法人员在常态治理中没有严格执行法律、职责履行不到位、不作为或者乱作为问题。第三方控制分别来自规范、组织规则以及法律,分别由间接自助、组织执行与国家执行来保证实施。
指示性规范对行为人具有一定的引导作用,特别是对诸如合同法、公司法等私法的实施,指示性规范往往能够发挥催化剂的作用,潜移默化地促使行为人采取法律所倡导的行动模式,催化法律实施。[123]现代法治建设中,法与国家挂钩,进而被与国家强制力捆绑在一起,容易妨碍人们对法的内涵及其实施机制的全面认识。
其一,法律规避行为是一种更隐蔽的选择性守法。很多研究都发现,个人应该且有可能在法律实施中发挥积极的作用。同注[36],陈金钊文,第15页。[82]See Report of the Secretary-General: The Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-conflict Societies,2004. [83]参见朱景文:《论法治评估的类型化》,《中国社会科学》2015年第7期,第110页。许多研究都指出,法律实施不力的深层原因是利益冲突或激励不相容:法律能否得到良好实施取决于守法激励是否充分、[108]执法激励是否相容。[24]参见胡国梁:《积极守法:一个被忽视的法治维度》,《中南大学学报(社会科学版)》2015年第1期,第66-72页。
需要指出的是,上述情况在任何法治国家总是相互伴随的。[46][德]P.科斯洛夫斯基:《伦理经济学原理》,孙瑜译,中国社会科学出版社1997年版,第71页。
邢鸿飞、韩轶:《中国语境下的软法治理的内涵解读》,《行政法学研究》2012年第3期,第3-8、68页。随着这些法律的相继施行,学者们开始对法律实施问题进行探索。
[120]在法律实施中,司法错误的存在不可避免,[121]错判的发生在人类社会的司法活动中具有一定的普遍性。现代社会法的治域不断扩大,深刻地影响着社会生活的方方面面,对法律实施资源的需求和依赖更为严重。
法律作为建构社会的工具,具有开放性和多种可能:它可能激发人们的反对,也可能使反对在一种法治的框架中成为有章可循的参与和表达。[105]参见崔卓兰、姜城:《论行政执法风险冲突的预防和控制》,《吉林大学社会科学学报》2016年第2期,第19-26页。[143]具体来看,例如,过度强调人本实施,可能松动依法实施原则损及法律权威,甚至造成法律被社会裹挟的局面。意大利法学家韦基奥认为,强制力与法律是两个逻辑上具有必然联系的概念,哪里没有强制,哪里就没有法律。
此类行为侵害他人合法权益、妨害司法秩序,具有严重的社会危害性。[72]参见罗贵成:《法治新常态下法院遭遇舆论绑架之司法决择》,《法治论坛》2016年第3期,第236-240页。
在后法律体系时代,法律实施对于已经制定的法律是有效的检视机制和反馈机制,立法的不适当处需要通过法律实施体现,[5]法律实施中呈现出来的问题对今后的修法与立法将提供实践性积累素材。一方面,由于改革开放事业本身面临着严重的知识、经验和信息匮乏的问题,急剧的社会变革和转型又导致可靠而有效的知识、经验和信息的短缺,再加上国家幅员辽阔所带来的地方信息的高度分散性和信息搜集成本高昂等原因,立法信息不充分(匮乏)成为制约立法工作的最大约束条件。
4.必要沟通原则 沟通是法律实施的润滑剂。[11]参见姚建宗:《中国语境中的法律实践概念》,《中国社会科学》2014年第6期,第141-162、209页。
[80]参见[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第20页。公平实施原则有三个方面的具体要求:相同情况相同对待、不同情况不同对待以及矫正法律资源差别。1.诚信适用法律 虽然诚信原则最初起源于私法领域,但从法律实施的角度来看,公法的实施对诚信原则甚至有着比私法实施更高的要求。(一)依法实施原则 法律实施的首要原则是依法实施原则,即法律实施主体应该依据法律的规定开展相应的执法、司法和守法活动。
[108]巩固:《守法激励视角中的〈环境保护法〉修订与适用》,《华东政法大学学报》2014年第3期,第29-41页。[126]埃里克森将社会控制体系分为五种,这五种体系可根据控制力量的来源方不同进一步划分为三类:第一方控制来源于个人的道德,主要由自我惩罚来保证实施。
[91]参见王福华:《民事诉讼诚信原则的可适用性》,《中国法学》2013年第5期,第150-162页。[124]参见罗豪才、周强:《软法研究的多维思考》,《中国法学》2013年第5期,第103页。
二是要求公平保障,对于权益平等提供保护,大量关于社会保障基本权利的应用案例都涉及法律实施的平等。而就法律漏洞而言,法学理论和实践已经发展出多种途径和方法来减少和弥补。
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